|
Č. j.: ÚOHS-S289/2009/VZ-309/2010/520/EMa |
V Brně dne: 26.1.2010 |
|
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 16.10.2009 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
· navrhovatel – účastníci sdružení „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“
o František Svoboda, IČ 16277481, Vižnov 252, 549 83 Vižnov, zastoupený v řízení před správním orgánem Mgr. Pavlem Vidurou, advokátem, Solná 5, 702 00 Ostrava,
o Pragosport a. s., IČ 18628010, Na Ořechovce 579/6, 162 00 Praha 6, za niž jedná Ing. Jaroslav Vacek, předseda představenstva,
kteří dne 26.8.2009 uzavřeli smlouvu o sdružení, podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, za účelem podání společné nabídky,
· zadavatel – město Meziměstí, IČ 00272841, 5. května 1, 549 81 Meziměstí, zastoupené Mgr. Evou Mückovou, starostkou,
· vybraný uchazeč – Linhart spol. s r. o., IČ 47052121, Lhotecká 820, 250 01 Brandýs nad Labem-Stará Boleslav, za niž jedná Tomáš Linhart, jednatel,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 7.8.2009 pod ev. č. 60034756 a následně opraveno dne 11.8.2009,
rozhodl takto:
I.
Správní řízení se podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje.
II.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavatel není povinen hradit náklady řízení.
Odůvodnění
1. Město Meziměstí, IČ 00272841, 5. května 1, 549 81 Meziměstí, zastoupené Mgr. Evou Mückovou, starostkou (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 7.8.2009 pod ev. č. 60034756 a následně opravilo dne 11.8.2009 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena.
3. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 1.9.2009 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel sedm nabídek
o TENNIS ZLÍN, a. s., IČ 46975764, Šternberská 300, 763 02 Zlín,
o MARATONSTAV a. s., IČ 00528862, Palackého 348, 542 32 Úpice (dále jen „MARATONSTAV a. s.“),
o František Svoboda, IČ 16277481, Vižnov 252, 549 83 Vižnov a Pragosport a. s., IČ 18628010, Na Ořechovce 579/6, 162 00 Praha 6 (dále jen „František Svoboda“ a „Pragosport a. s.“ nebo „navrhovatel“), kteří za účelem podání společné nabídky uzavřeli dne 26.8.2009 smlouvu o sdružení (dále jen "sdružení") podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "občanský zákoník"),
o Techtex s. r. o., IČ 25927329, Nad Rokoskou 2361/2a, 182 00 Praha 8 (dále jen „Techtex s. r. o.“),
o Linhart spol. s r. o., IČ 47052121, Lhotecká 820, 250 01 Brandýs nad Labem,
o STRABAG a. s., IČ 60830744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG a. s.“),
o SWIETELSKY stavební s. r. o., IČ 48035599, Pražská 495, 370 04 České Budějovice (dále jen „SWIETELSKY stavební s. r. o.“),
z nichž všechny vyhověly kontrole úplnosti podle § 78 odst. 1 zákona.
4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8.9.2009 vyplývá, že hodnotící komise vyřadila nabídky uchazečů:
o MARATONSTAV a. s. pro nedoložení čestného prohlášení podle § 53 odst. 1 písm. d) zákona,
o František Svoboda a Pragosport a. s. pro nedoložení rozvahy v originále či úředně ověřené kopii a z důvodu nepřijatelnosti nabídky podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona,
o Techtex s. r. o. pro nedoložení čestného prohlášení podle § 53 odst. 1 písm. d) zákona a z důvodu, že nabídka neobsahuje smlouvu se subdodavatelem podle § 51 odst. 4 zákona,
o STRABAG a. s. pro nedodržení ustanovení § 148 odst. 6 zákona, neboť nabídka obsahovala doklad prokazující autorizaci dodavatelem nabízeného systému pro pokládku umělých sportovních povrchů pouze v anglickém jazyce,
o SWIETELSKY stavební s. r. o. pro neprokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona, jelikož nabídka neobsahovala požadovaný vzorek.
5. Dne 8.9.2009 rozhodl zadavatel o vyloučení uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s. z další účasti v zadávacím řízení. Rozhodnutí o vyloučení obdrželi jmenovaní uchazeči dne 14.9.2009. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že důvodem vyloučení je jednak nedoložení rozvahy v originále či úředně ověřené kopii a dále pak nepřijatelnost nabídky podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona, neboť v nabídce je smlouva o sdružení se společností Pragosport a. s., a v nabídce je obsaženo, že bude podnikatel František Svoboda vystupovat jako vedoucí účastník sdružení s názvem „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“. Zadavatel dále uvedl, že "z nabídky předložené v daném zadávacím řízení vyplývá, že ačkoliv se dle jejího obsahu shora uvedené strany sdružili do sdružení, návrh smlouvy o dílo se zadavatelem jako smluvní strana uzavírá pouze František Svoboda a nijak z ní nevyplývá, že by jednal jménem shora uváděného sdružení a smluvní stranou návrhu smlouvy je podnikatel František Svoboda." Zadavatel ve zdůvodnění rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že v nabídce měl František Svoboda vystupovat jako zástupce sdružení: „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“ a ne jako František Svoboda živnostník.
6. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 8.9.2009 o vyloučení uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s., podali jmenovaní uchazeči dopisem ze dne 28.9.2009 námitky, které zadavatel obdržel dne 29.9.2009. Zadavatel po přezkoumání oprávněnosti podaných námitek těmto nevyhověl. Rozhodnutí o podaných námitkách ze dne 5.10.2009 obdrželi uchazeči František Svoboda a Pragosport a. s. dne 6.10.2009.
7. Vzhledem k tomu, že uchazeči František Svoboda a Pragosport a. s. nepovažovali rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podali dopisem ze dne 16.10.2009 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.
8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel návrh dne 16.10.2009 a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne.
9. V návrhu uchazeči František Svoboda a Pragosport a. s. opakují svoje argumenty z podaných námitek ze dne 28.9.2009 týkající se jejich vyloučení z další účasti v zadávacím řízení a uvádí, že zadavatel nerespektoval zcela zřejmý projev vůle stěžovatele v rámci podané nabídky, tedy nabídky podané v rámci sdružení „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“. Z podané nabídky byl a musel být zadavateli znám úmysl uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s. podat nabídku právě v rámci sdružení. Pokud zadavatel z důvodu pouze formálního (který je zcela v rozporu s obsahem nabídky jako právního úkonu), tedy z označení uchazeče (stěžovatele) na krycím listě a v návrhu smlouvy o dílo (kdy navíc uchazeč a osoba podávající nabídku v rámci sdružení sebe ani jinak označit nemohl, neboť smlouva o dílo by z logiky věci byla uzavřena pouze s jeho osobou jako vedoucím účastníkem sdružení a není zapotřebí, aby byla smlouva uzavřena i s každým účastníkem sdružení explicitně), vyloučil uchazeče František Svoboda a Pragosport a. s. ze zadávacího řízení, postupoval tak nezákonně, neboť zcela formálně bez zohlednění skutečného obsahu nabídky nerespektoval nabídku jako právní úkon učiněný v rámci sdružení, tedy jako nabídku společnou. Uchazeči František Svoboda a Pragosport a. s. v návrhu dále uvádějí, že ačkoliv zadavatel formálně rozhodl o jejich vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, sám rozvádí svá zjištění v odůvodnění rozhodnutí o námitkách tak, že ze smlouvy o sdružení vložené do nabídky vyplývá, že uchazeč František Svoboda a uchazeč Pragosport a. s. vytvořili za účelem podání společné nabídky sdružení, a že ze smlouvy o sdružení vyplývá, že vedoucím účastníkem sdružení je František Svoboda, který je oprávněn za sdružení podepsat předkládanou nabídku a smlouvu o dílo se zadavatelem. Tím je jednoznačně doložena znalost zadavatele o úmyslu stěžovatele podat nabídku v rámci sdružení.
10. Forma sdružení právnických a fyzických osob založena smlouvou v souladu s ustanovením § 829 a násl. občanského zákoníku, nezakládá způsobilost k právům a povinnostem, tedy právní subjektivitu tohoto sdružení. Za účastníky takového sdružení je oprávněna jednat vůči třetím osobám pouze právnická či fyzická osoba, která je k takovému jednání za účastníky sdružení pověřena smlouvou o sdružení nebo je jí udělena příslušná plná moc účastníky sdružení. Z tohoto důvodu je zřejmé, že František Svoboda, jako vedoucí účastník sdružení pověřený jednat za účastníky sdružení na základě smlouvy o sdružení ze dne 26.8.2009, článku IV. odst. 3 vzájemné vztahy účastníků sdružení, podal nabídku do předmětného zadávacího řízení zcela správně. Podle uchazečů Františka Svobody a Pragosport a. s. nelze souhlasit s argumentem zadavatele, že v nabídce měl František Svoboda vystupovat jako zástupce sdružení „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“ a ne za Františka Svobodu jako živnostníka. S ohledem na výše uvedený argument, že sdružení uzavřené smluvně podle § 829 a násl. občanského zákoníku nemá způsobilost k právům a povinnostem, pak nemůže takové sdružení nikoho zmocnit ke svému zastupování.
11. Na podporu svojí argumentace uvedené v návrhu, uchazeči František Svoboda a Pragosport a. s. citují část stanoviska Úřadu k otázce jednání dodavatelů, ve kterém je uvedeno: "Dodavatelé (uchazeči, zájemci) mají v souladu s obecně závaznými právními předpisy více možností jak jednat, a to buď přímo – jménem společnosti – či v zastoupení, a zadavatel není oprávněn takové zákonné možnosti svými podmínkami omezovat, tj. dodavateli diktovat, která osoba jménem či za dodavatele má podepsat tu kterou listinu či učinit právní úkon v souvislosti s nabídkou atd. Pokud už tak zadavatel učiní, nesplnění takového požadavku nesmí vést k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení." Podle názorů uchazečů Františka Svobody a Pragosport a. s. lze výše uvedené stanovisko Úřadu vztáhnout i na rozhodnutí zadavatele o vyloučení jmenovaných uchazečů z další účasti v zadávacím řízení.
12. Uchazeči František Svoboda a Pragosport a. s. se v návrhu také vyjadřují k odůvodnění jejich vyloučení týkající se nepřijatelnosti nabídky podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona a uvádí, že je zadavatel vyloučil nezákonně, neboť ustanovení § 22 odst. 1 písm. d) zákona se týká pouze jednacího řízení s uveřejněním, nikoliv otevřeného zadávacího řízení.
13. Uchazečům František Svoboda a Pragosport a. s. tak vznikla újma, a to minimálně ve výši finančních nákladů vynaložených na zpracování nabídky a také v podobě ušlého zisku. Jmenovaní uchazeči požadují, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o jejich vyloučení z další účasti v zadávacím řízení.
14. K návrhu se vyjádřil zadavatel dopisem ze dne 23.10.2009, ve kterém sděluje, že trvá na svém rozhodnutí o přezkumu podaných námitek, jež vystihuje zdůvodnění vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí mj. následující.
15. Ve vztahu ke krycímu listu nabídky uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s., který není podstatnou náležitostí nabídky lze s přihlédnutím k obsahu nabídky konstatovat, že uvedení uchazeče jako Františka Svobody bez dalšího upřesnění, tedy, že v tomto případě zastupuje sdružení, není pro zadavatele překážkou pro akceptaci nabídky. Zadavatel problematiku označení uchazeče na krycím listu uvedl jako podpůrný argument pro rozhodnutí o vyloučení uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s. z další účasti v zadávacím řízení ve vztahu ke smlouvě o dílo.
16. Z pohledu zadavatele je podstatná smlouva o dílo, jako návrh uchazeče k jejímu uzavření. Ze smlouvy o dílo nijak nevyplývá, že je tento návrh na uzavření smlouvy činěn jménem nebo za sdružení, ale vystupuje zde pouze smluvní strana František Svoboda, který návrh smlouvy o dílo také podepsal. Jelikož sdružení nemá právní subjektivitu je nutné, aby jménem sdružení vystupoval subjekt s právní subjektivitou. I v takovém případě však musí být z úkonu zřejmé, že tento subjekt jedná za sdružení, což v případě návrhu smlouvy o dílo podepsaném uchazečem Františkem Svobodou zřejmé není. V návaznosti na ukončení zadávacího řízení se posléze smluvní strany řídí uzavřenou smlouvou a příslušnými právními normami. Jelikož by při uzavření smlouvy o dílo byl smluvní stranou pouze František Svoboda bez jakékoliv vazby na sdružení (neboť není uvedeno, že v tomto případě vystupuje za sdružení) není možné ze strany zadavatele takovou nabídku, resp. návrh smlouvy o dílo akceptovat. I z návrhu smlouvy o dílo vložené do nabídky uchazečů z článku IV. odst. 3 vyplývá, že "účastníci sdružení tímto pověřují vedoucího účastníka sdružení, aby za sdružení podepsal předkládanou Nabídku a Smlouvu o dílo se zadavatelem…". Z nabídky uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s. je podle zadavatele zřejmé, že tak uchazeč František Svoboda, který je podle čl. IV. odst. 1 smlouvy o sdružení, vedoucím účastníkem sdružení, neučinil. Zadavatel tedy nemůže akceptovat návrh smlouvy o dílo, kde František Svoboda nevystupuje za sdružení, ale pouze za sebe jako podnikatel František Svoboda.
17. Zadavatel se dále vyjadřuje ke zdůvodnění vyloučení uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s., a to k § 22 odst. 1 písm. d) zákona. V případě uchazečů František Svoboda a Pragosport a. s. byl aplikován § 76 odst. 1 zákona, který bezprostředně pro případ nepřijatelné nabídky odkazuje na ustanovení § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Zadavatel tedy postupoval v souladu se zákonem, pouze lze konstatovat, že v odůvodnění mohl blíže specifikovat, že postupoval podle § 76 odst. 1 zákona v návaznosti na § 22 odst. 1 písm. d) zákona, čímž by bylo zřejmé, že odkaz na § 22 zákona se nedotýká pouze jednacího řízení s uveřejněním.
18. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:
o navrhovatel,
o zadavatel,
o vybraný uchazeč – Linhart spol. s r. o., IČ 47052121, Lhotecká 820, 250 01 Brandýs nad Labem-Stará Boleslav, za niž jedná Tomáš Linhart, jednatel.
19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S289/2009/VZ-14008/2009/520/EMa ze dne 2.11.2009. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S289/2009/VZ-14009/2009/520/EMa ze dne 2.11.2009 stanovil účastníkům řízení lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům k rozhodnutí.
20. Zároveň Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – doplnění návrhu o doklad o složení kauce ve výši 135 023,– Kč na účet Úřadu.
21. Dne 6.11.2009 obdržel Úřad od navrhovatele sdělení o složení kauce na účet Úřadu, jehož přílohou byl doklad o složení kauce na účet Úřadu ve výši 135 023,– Kč.
22. Usnesením č. j. ÚOHS-S289/2009/VZ-15790/2009/520/EMa ze dne 9.12.2009 rozhodl Úřad podle § 28 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů o tom, že společnost Pragosport a. s. je účastníkem správního řízení, resp. že navrhovatelem v předmětném správním řízení je František Svoboda a společnost Pragosport a. s., kteří dne 26.8.2009 uzavřeli podle § 829 občanského zákoníku smlouvu o sdružení. Současně Úřad tímto usnesením stanovil účastníkům řízení nové lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům k rozhodnutí.
23. Ve stanovených lhůtách se vyjádřil pouze navrhovatel, resp. uchazeč Pragosport a. s. Jmenovaný uchazeč uvedl, že se plně ztotožňuje s tvrzeními a právními názory Františka Svobody, jako vedoucího účastníka sdružení „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“ a navrhuje, aby Úřad rozhodl plně v intencích jeho návrhu.
24. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
25. Jak je uvedeno v § 68 odst. 2 zákona musí být v nabídce uvedeny identifikační údaje uchazeče, nabídka dále obsahuje návrh smlouvy podepsaný osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče a prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty. Součástí nabídky jsou rovněž další dokumenty požadované tímto zákonem či zadavatelem. V otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení jsou součástí nabídky rovněž doklady a informace prokazující splnění kvalifikace, nestanoví-li zadavatel jinak.
26. Podle ustanovení § 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.
27. Podle ustanovení § 76 odst. 6 zákona vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena. Vyloučení uchazeče včetně důvodů mu veřejný zadavatel bezodkladně písemně oznámí.
28. Podle ustanovení § 829 občanského zákoníku se několik osob může sdružit, aby se společně přičinily o dosažení sjednaného účelu. Sdružení nemají způsobilost k právům a povinnostem.
29. Podle ustanovení § 835 odst. 2 občanského zákoníku jsou ze závazků vůči třetím osobám účastníci sdružení zavázáni společně a nerozdílně.
30. Podle ustanovení § 836 odst. 1 občanského zákoníku rozhodují účastníci o obstarávání společných věcí jednomyslně, není-li ve smlouvě stanoveno jinak.
31. Podle ustanovení § 10 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen "obchodní zákoník"), platí, že podniká-li více osob pod společným jménem bez založení právnické osoby, jsou tyto osoby povinny splnit závazky vzniklé při tomto podnikání společně a nerozdílně. Společné jméno není firmou.
32. V šetřeném případě posuzovala zadavatelem jmenovaná hodnotící komise nabídku navrhovatele, přičemž dospěla k názoru, že navrhovatel nedoložil v nabídce rozvahu v originále či úředně ověřené kopii, a že nabídka navrhovatele byla nepřijatelná podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona, neboť nabídka byla podána za uchazeče Františka Svobodu a ne za sdružení „Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí“, resp. že v nabídce měl uchazeč František Svoboda vystupovat jako zástupce jmenovaného sdružení a ne jako František Svoboda živnostník. Zadavatel vyloučil z výše uvedených důvodů navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení.
33. Ve smlouvě o sdružení uzavřené dne 26.8.2009 podle § 829 a násl. občanského zákoníku mezi smluvními stranami František Svoboda a Pragosport a. s. v čl. III. účel sdružení je uvedeno, že "výše uvedení účastnící uzavírají na základě této smlouvy sdružení s názvem "Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí" (dále jen "sdružení"), za účelem vypracování a předložení společné nabídky..."
34. V čl. IV. vzájemné vztahy účastníků sdružení odst. 1/ smlouvy o sdružení ze dne 26.8.2009 je uvedeno, že se smluvní strany dohodly, že "vedoucím účastníkem sdružení bude firma František Svoboda".
35. V čl. IV. vzájemné vztahy účastníků sdružení odst. 3/ smlouvy o sdružení ze dne 26.8.2009 je uvedeno, že "účastnící sdružení tímto pověřují vedoucího účastníka sdružení, aby za sdružení podepsal předkládanou Nabídku a Smlouvu o dílo se zadavatelem a konal všechny další úkony, týkající se předmětné stavby."
36. K postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení Úřad uvádí, že se nelze ztotožnit s názorem navrhovatele, že by zadavatel nerespektoval celý obsah nabídky navrhovatele jako právní úkon sdružení. Nabídku navrhovatele hodnotící komise akceptovala při otevírání obálek a následně až při posuzování nabídek, nabídku navrhovatele vyřadila. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyhověl navrhovateli a akceptoval navrhovatelem předložený originál rozvahy účastníka sdružení Pragosport a. s. Zadavatel tedy akceptoval podání nabídky sdružením, resp. navrhovatelem.
37. K otázce posouzení platnosti právního úkonu učiněného navrhovatelem v návrhu smlouvy o dílo k předmětné veřejné zakázce Úřad konstatuje, že v případě pochybností o výkladu zákonných ustanovení týkajících se projednávaného případu je třeba jej posoudit z komplexního hlediska s přihlédnutím k relevantním ustanovením občanského a obchodního zákoníku a rovněž ve světle publikovaných rozhodnutí, která se dotýkají určité dílčí otázky právní normy. Úřad se v tomto směru ztotožňuje s názorem zadavatele a v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 29 Odo 83/2001 ze dne 20.5.2003, že účastníci sdružení ve smyslu ust. § 829 a násl. občanského zákoníku mohou činit právní úkony (např. uzavřít smlouvu o dílo) pod společným jménem sdružení. Podle citovaného rozsudku Úřad analogicky dovozuje, že jestliže účastníci sdružení ve smlouvě o sdružení určili, že je bude mj. při uzavírání smlouvy o dílo zastupovat vedoucí účastník František Svoboda, pak právní úkon učiněný na základě takto smluvně přiznaného oprávnění je platný, pokud by byl učiněný "za sdružení", resp. pokud by z takového právního úkonu vedoucího účastníka sdružení bylo nade vší pochybnost zřejmé, že tak činí jménem sdružení "Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí", tedy i za účastníka sdružení Pragosport a. s.
38. Z citovaného rozsudku vyplývá, že ačkoliv sdružení podle § 829 a násl. občanského zákoníku nemá právní subjektivitu, český právní řád připouští, aby více osob (zde členové sdružení František Svoboda a Pragosport a. s.) podnikalo pod společným jménem bez založení právnické osoby, kterou sdružení není, a takto učiněným úkonům přiznává právní závaznost (tzn. že tímto způsobem vzniklé závazky z podnikání jsou účastníci sdružení povinni splnit společně a nerozdílně). V návaznosti na výše citované články smlouvy o sdružení pak lze uzavřít, že smlouva o dílo pro vady v označení zhotovitele nemůže obstát. Jestliže totiž František Svoboda, činil právní úkon – předkládal návrh smlouvy o dílo – nikoliv pod společným názvem "Výstavba víceúčelového sportovního areálu v Meziměstí", které s druhým účastníkem zvolili pro své sdružení, pak nejednal zákonem dovoleným způsobem (podle ust. § 10 odst. 2 obchodního zákoníku) ani ve shodě s oprávněním založeným v článku IV. odst. 1/ a 3/ smlouvy o sdružení, kde je mj. uvedeno, že "účastníci sdružení tímto pověřují vedoucího účastníka sdružení, aby za sdružení podepsal předkládanou Nabídku a Smlouvu o dílo se zadavatelem…"
39. Nejvyšší soud ČR v rozsudku sp. zn. 29 Odo 76/2001 ze dne 24.4.2004 připouští, že jestliže si účastníci sdružení uzavřeného ve smyslu ustanovení § 829 a násl. občanského zákoníku sjednali způsob jednání a podepisování tak, že podpis jednoho z účastníků zavazuje i ostatní účastníky společně a nerozdílně, pak při uzavírání smlouvy jedná samostatně jednající účastník sdružení nejen za sebe, ale i za ostatní účastníky sdružení, je-li uzavíraná smlouva nepochybně součástí podnikatelských aktivit všech účastníků předmětného sdružení. V šetřeném případě však nelze z návrhu smlouvy o dílo nijak dovodit, že by uzavíraná smlouva byla součástí podnikatelských aktivit obou účastníků sdružení. Jak vyplývá z výše citovaných článků smlouvy o sdružení, účastníci si sjednali, aby vedoucí účastník sdružení, tj. František Svoboda, podepsal za sdružení se zadavatelem smlouvu o dílo. Smlouva o dílo však Františkem Svobodou za sdružení podepsána není, neboť jako smluvní strana je uveden pouze František Svoboda bez toho, aniž by bylo uvedeno, že jedná za sdružení.
40. Úřad k výše uvedenému dále uvádí, že v zájmu zadavatele je, aby veřejnou zakázku získal dodavatel, resp. uchazeč, který v zadávacím řízení současně prokáže kvalifikační předpoklady, další podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci a jehož nabídka bude vyhodnocena jako nejvýhodnější podle zvoleného základního hodnotícího kritéria. V daném případě navrhovatel, tj. účastníci sdružení společně prokázali kvalifikaci požadovanou zadavatelem, ale návrh smlouvy o dílo, jež je nedílnou součástí nabídky a měl by svědčit o společném závazku účastníků sdružení plnit veřejnou zakázku, neprokazoval, že by se k plnění veřejné zakázky zavázal i druhý účastník sdružení, tedy Pragosport a. s. Zadavatel by tedy v případě podpisu smlouvy o dílo, kde jako zhotovitel figuruje pouze účastník sdružení František Svoboda, neměl jistotu, že k plnění veřejné zakázky přistoupí skutečně dodavatel, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, tedy oba účastníci sdružení – František Svoboda a Pragosport a. s.
41. K argumentům navrhovatele, že není zapotřebí, aby smlouva o dílo byla uzavřena s každým účastníkem sdružení explicitně, Úřad v návaznosti na předchozí odstavec uvádí, že není nutné, aby ve smlouvě o dílo figurovali všichni účastníci sdružení jako zhotovitelé a podepisovali smluvní závazek za podmínek, že si účastníci sdružení sjednají způsob jednání a podepisování a zároveň z uzavírané smlouvy vyplývá, že jsou touto smlouvou zavázáni všichni účastníci sdružení. V šetřeném případě však druhá z podmínek splněna nebyla, neboť z návrhu smlouvy o dílo nevyplývalo, že by závazky ze smlouvy plynoucí byly nepochybně součástí podnikatelských aktivit obou účastníků sdružení, resp., že by se na plnění šetřené veřejné zakázky na základě smluvního závazku plynoucího ze smlouvy o dílo podílel i druhý z účastníků sdružení, uchazeč Pragosport a. s.
42. K obsahu zdůvodnění vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení pro nepřijatelnost nabídky podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona, Úřad uvádí, že ustanovení § 76 odst. 1 zákona skutečně odkazuje na ustanovení § 22 odst. 1 písm. d) zákona a zadavatel tak postupoval při aplikaci cit. ustanovení, které definuje nepřijatelné nabídky, v intencích zákona.
43. Ke stanovisku Úřadu zveřejněnému na webových stránkách Úřadu k otázce jednání dodavatelů, kterým také argumentuje navrhovatel v návrhu, Úřad uvádí, že uvedené stanovisko se zabývá otázkou oprávněnosti jednání za právnickou osobu či podnikatele (§ 13 – 15 obchodního zákoníku) a možností zastupování na základě plné moci (§ 31 a násl. občanského zákoníku). V předmětném případě byla ale nabídka podána sdružením, které nemá právní subjektivitu a jednání za sdružení tudíž upravují příslušná ustanovení občanského zákoníku (§ 829 a násl.). V cit. stanovisku Úřadu (v části, kterou zmiňuje i navrhovatel) je uvedeno, že "Dodavatelé (uchazeči, zájemci) mají v souladu s obecně závaznými právními předpisy více možností jak jednat, a to buď přímo – jménem společnosti – či v zastoupení a zadavatel není oprávněn takové zákonné možnosti svými podmínkami omezovat…". Úřad je vzhledem k výše uvedenému toho názoru, že uvedené stanovisko nelze na šetřený případ aplikovat, neboť v daném případě je navrhovatelem, resp. uchazečem sdružení, jehož účastníci si jednání za sdružení sjednali ve smlouvě o sdružení. V šetřeném případě zadavatel akceptoval právní úkon navrhovatele spočívající v podání nabídky do předmětného zadávacího řízení, resp. akceptoval podání nabídky vedoucím účastníkem sdružení Františkem Svobodou, jakož i kvalifikaci prokazovanou oběma účastníky sdružení. Zadavatel pouze neakceptoval návrh smlouvy o dílo předložený navrhovatelem, jelikož z návrhu smlouvy o dílo nešlo dovodit, že by byla smlouva o dílo uzavírána s Františkem Svobodou jako vedoucím účastníkem sdružení. V případě výběru nabídky navrhovatele jako nejvhodnější by zadavatel neměl jistotu, že se na plnění veřejné zakázky budou podílet oba účastníci sdružení, resp. ten uchazeč, jež předložil nejvýhodnější nabídku. V šetřeném případě tedy nebylo sporu o tom, že za sdružení může jednat vedoucí účastník sdružení. Předpoklad, že z úkonů vedoucího účastníka sdružení, mezi něž patří i předložení návrhu smlouvy o dílo, bude jednoznačně patrné, že jsou tyto úkony činěny za sdružení, však v případě návrhu smlouvy o dílo splněn nebyl.
44. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad uzavírá, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení bylo učiněno v souladu se zákonem a Úřad neshledal v postupu zadavatele pochybení, které by mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
45. Součástí rozhodnutí Úřadu podle § 119 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle § 1 vyhlášky 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele. Protože Úřad správní řízení zastavil, nevznikla zadavateli ani povinnost hradit náklady řízení.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Kamil Rudolecký otisk úředního razítka
místopředseda
Obdrží:
1. Mgr. Pavel Vidura, advokát, Solná 5, 702 00 Ostrava
2. Pragosport a. s., Na Ořechovce 579/6, 162 00 Praha 6
3. Město Meziměstí, 5. května 1, 549 81 Meziměstí
4. Linhart spol. s r. o., Lhotecká 820, 250 01 Brandýs nad Labem-Stará Boleslav
5. František Svoboda, Vižnov 252, 549 83 Vižnov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy