Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 7. 11. 2008
|
Č. j. S174/2008/VZ-15035/2008/530/JW |
V Brně dne 21. října 2008 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 26. 6. 2008 z vlastního podnětu, jehož účastníky jsou
· zadavatel – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, zastoupené starostou Ing. Milanem Pucharem,
· vybraný uchazeč – SYNER, s. r. o., IČ 48292516, se sídlem Rumunská 655/9, PSČ 640 01 Liberec, za niž jedná Ing. Martin Borovička, jednatel,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Dům pokojného stáří v Krupce“ zadané podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 6. 4. 2006 pod ev. číslem 50019974,
rozhodl podle § 101 cit. zákona o veřejných zakázkách takto:
I.
Zadavatel – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 18 odst. 1 cit. zákona, neboť nesprávně stanovil předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky, když vycházel pouze z předpokládané ceny jednoho objektu a nikoliv z ceny celé stavby, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek.
Zadavatel – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. e) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 43 odst. 1 v návaznosti na § 84 odst. 1 písm. b) cit. zákona, neboť neuveřejnil oznámení o zadání veřejné zakázky v Úředním věstníku Evropské unie, přestože se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku.
Zadavatel – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 40 odst. 1 v návaznosti na § 25 odst. 1 cit. zákona, neboť v oznámení zadávacího řízení stanovil kriterium podle kterého provede výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, u něhož není zřejmý jeho obsah, což odporuje zásadě transparentnosti, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek.
Za spáchání výše uvedených správních deliktů se zadavateli – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, ukládá podle § 102 odst. 2 písm. a) cit. zákona
pokuta ve výši 50 000,– Kč (padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1740850001.
II.
Zadavateli – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, se podle § 101 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zakazuje plnění ze smlouvy o dílo č. H 032/06/03014 ze dne 14. 12. 2006 a jejích dodatků č. 1 ze dne 11. 1. 2007 a č. 2 ze dne 12. 12. 2007, uzavřených na plnění předmětné veřejné zakázky, neboť spácháním výše uvedených správních deliktů zadavatel nesplnil povinnosti stanovené posledně cit. zákonem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
III.
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se zadavateli – Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000,– Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710,variabilní symbol174085002.
Odůvodnění
Zadavatel, Město Krupka, IČ 00266418, se sídlem Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka, zastoupené starostou Ing. Milanem Pucharem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na centrální adrese dne adrese dne 6. 4. 2006 pod ev. číslem 50019974 oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dům pokojného stáří v Krupce“ (dále jen „veřejná zakázka“).
V oznámení zadávacího řízení v bodu 6. 2. 1. je uvedeno zahájení doby plnění 1. 7. 2006, v bodu 6. 2. 2. ukončení doby plnění 31. 12. 2007 (tj. doba výstavby byla stanovena na 18 měsíců), v bodu 7. 1. 1. předpokládaná cena (v celých Kč bez DPH) 110 000 000,-, v bodu 8. 1. zdroj financování vlastní zdroje zadavatele. V bodu 11. 4. je uvedeno, že výběr uchazečů do užšího řízení bude proveden na základě předložených referencí realizovaných staveb v posledních letech vztahujících se k předmětu zakázky a že výběr uchazečů provede komise jmenovaná starostou města.
Jako kriterium pro zadání veřejné zakázky byla stanovena ekonomická výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí kriteria byla stanovena celková cena za realizaci zakázky s váhou 60 %, celková záruční doba s váhou 30 % a platební a sankční podmínky SOD s váhou 10 %.
Ze zprávy o hodnocení kvalifikace a výběru zájemců při omezení jejich počtu ze dne 9. 5. 2006 vyplývá, že zadavateli bylo doručeno 25 žádostí o účast v užším řízení. Hodnotící komise při svém jednání vyloučila jednoho uchazeče – Průmyslové stavitelství Brno a. s., IČ 25533088, se sídlem Čechyňská 14A, PSČ 602 00 Brno s tím, že jeho nabídka nebyla správně označena. U ostatních zájemců hodnotící komise konstatovala, že splnili všechny kvalifikační předpoklady.
Hodnotící komise pak na základě vyhodnocení kvalifikace provedla výběr pěti zájemců, které navrhla vyzvat k podání nabídek v užším řízení. Výběr byl podle přílohy č. 5 výše uvedené zprávy ze dne 9. 5. 2006 proveden na základě hodnocení splnění referencí jednotlivými členy hodnotící komise.
Zájemcům, jejichž další účast v užším řízení byla odmítnuta z důvodu omezení jejich počtu, sdělil zadavatel toto svoje rozhodnutí dopisem ze dne 13. 6. 2006.
Dopisem ze dne 4. 9. 2006 zadavatel vyzval vybraných pět uchazečů k podání nabídky v užším řízení na plnění veřejné zakázky. V tomto sdělení zadavatel vyzval uchazeče k vyzvednutí zadávací dokumentace vč. výkazu výměr, stanovil lhůtu pro podání nabídek na 29. 9. 2006, termín otevírání obálek k nabídkami na 3. 10. 2006, termín zahájení stavby na 30. 10. 2006 a termín dokončení stavby na 31. 12. 2007 (následně bylo opraveno dopisem ze dne 11. 9. 2006 na 31. 12. 2009, tj. doba výstavby byla stanovena na 27 měsíců).
Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 10. 2006 vyplývá, že komise pro otevírání obálek obdržela od zadavatele pět obálek s nabídkami, které otevřela a provedla kontrolu úplnosti nabídek. Z této kontroly vyplynulo, že všechny nabídky splnily zákonné požadavky na způsob zpracování.
Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 10. 2006 vyplývá, že hodnotící komise provedla hodnocení jednotlivých nabídek podle vyhlášených kriterií a stanovila výsledné pořadí uchazečů.
Na základě doporučení hodnotící komise zadavatel vybral jako nejvýhodnější nabídku společnosti SYNER, s. r. o., IČ 48292516, se sídlem Rumunská 655/9, PSČ 640 01 Liberec, za niž jedná Ing. Martin Borovička, jednatel (dále také „vybraný uchazeč“). Toto své rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky zadavatel oznámil v souladu s ust. § 65 zákona všem uchazečům a zároveň vyzval vybraného uchazeče k zahájení jednání směřujícího k uzavření smlouvy.
Dne 14. 12. 2006 zadavatel a vybraný uchazeč uzavřeli na plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo č. H 032/06/03014 (dále jen „smlouva o dílo“), ve které je uvedeno zahájení plnění do 15 dnů od doručení výzvy objednatele k zahájení plnění zhotoviteli a termín ukončení plnění do 38 měsíců od zahájení plnění. Cena zakázky je zde, v souladu s nabídkou, stanovena ve výši 229 153 960,- Kč bez DPH. Doba platnosti smlouvy o dílo nebyla stanovena.
Dne 11. 1. 2007 zadavatel a vybraný uchazeč uzavřeli dodatek č. 1 ke smlouvě dílo, ve kterém bylo dohodnuto zahájení plnění do 15 dnů od doručení výzvy objednatele k zahájení plnění zhotoviteli s tím, že objednatel je povinen učinit tuto výzvu nejpozději do 31. 12. 2007, pokud se strany nedohodnou jinak. V případě, že tato výzva nebude ve stanoveném termínu učiněna, smlouva zanikne bez nároků na jakákoliv oboustranná vzájemná plnění. Termín ukončení plnění byl stanoven do 31. 12. 2009.
Dne 12. 12. 2007 zadavatel a vybraný uchazeč uzavřeli dodatek č. 2 ke smlouvě dílo, ve kterém bylo dohodnuto zahájení plnění do 15 dnů od doručení výzvy objednatele k zahájení plnění zhotoviteli s tím, že objednatel je povinen učinit tuto výzvu nejpozději do 31. 12. 2008, pokud se strany nedohodnou jinak. V případě, že tato výzva nebude ve stanoveném termínu učiněna, smlouva zanikne bez nároků na jakákoliv oboustranná vzájemná plnění. Termín ukončení plnění byl stanoven do 31. 12. 2010.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), jako orgán příslušný podle § 94 zákona, obdržel dne 3. 4. 2008 podnět se žádostí o prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, uzavírání smlouvy o dílo a jejích dodatků. Orgán dohledu si proto vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky, kopii smlouvy s vybraným uchazečem a kopie všech zápisů z jednání Zastupitelstva, případně Rady města, na nichž bylo jednáno o uzavření smlouvy a jejích dodatků. Jelikož u orgánu dohledu vznikly po prostudování zaslané dokumentace pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu.
Účastníky správního řízení jsou podle § 99 zákona
· zadavatel,
· vybraný uchazeč – společnost SYNER, s. r. o., IČ 48292516, se sídlem Rumunská 655/9, PSČ 640 01 Liberec, za niž jedná Ing. Martin Borovička, jednatel.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. S174/2008/VZ-12454/2008/530/JW ze dne 25. 6. 2008, ve kterém je seznámil s rozhodnými skutečnostmi a usnesením č. j. S174/2008/VZ-12455/2008/530/JW z téhož dne stanovil lhůty, v nichž se účastníci řízení mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí, popř. navrhnout doplnění šetření. Zároveň orgán dohledu svým rozhodnutím č. j. S174/2008/VZ-12455/2008/530/JW ze dne 25. 6. 2008 vydal podle § 100 odst. 1 písm. c) zákona předběžné opatření, jímž uložil zadavateli zákaz plnění z uzavřené smlouvy, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Toto předběžné opatření nabylo právní moci dne 14. 7. 2008.
Dnem 26. 6. 2008, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno oběma účastníkům, bylo podle § 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.
Dopisy ze dne 2. 7. 2008 a 7. 7. 2008 se k zahájení řízení vyjádřil zadavatel. Ve vyjádření ze dne 2. 7. 2008 uvedl k problematice stanovení předpokládané ceny veřejné zakázky, že tato cena, zveřejněná v oznámení zadávacího řízení na centrální adrese ve výši 110 000 000,- Kč, vycházela z odborného odhadu nákladů z technické zprávy, zpracované projekční kanceláří INTES-PRO spol. s r. o. Liberec a předané zadavateli v únoru 2006. Dále zde zadavatel uvádí, že podkladem pro oznámení zadávacího zřízení, které bylo na centrální adrese zveřejněno dne 6. 4. 2006, byla projektová dokumentace ke stavebnímu povolení na „Dům pokojného stáří“, která byla zadavateli předána dne 6. 3. 2006. Ve výše uvedeném vyjádření zadavatel dále konstatuje, že ke stavbě byla dopracována projektová dokumentace na přípojky IS, bez kterých nelze stavbu realizovat, a že tato dokumentace mu byla předána dne 24. 4. 2006. Položkový rozpočet na celkové náklady stavby, který byl podkladem pro výběrové řízení, byl dopracován a kompletně dodán až v květnu 2006, těsně před zasláním výzvy pro podání nabídky. Dále zde zadavatel uvádí, že se po zjištění skutečného rozsahu díla jevil termín zahájení i termín ukončení jako nereálný, a proto byla doba výstavby upravena ve výzvě k podání nabídek na reálných 38 měsíců. Zadavatel uvádí, že celé výběrové řízení pro něj prováděl na základě mandátní smlouvy odborník Vlastimil Houska. V závěru svého vyjádření zadavatel konstatuje, že z přiložených dokladů vyplývá, že postupoval v souladu s jemu známými skutečnostmi a nezbývalo mu nic jiného, než respektovat profesionalitu jak projektantů, tak odborníka na veřejné zakázky.
Ve svém druhém vyjádření k zahájení řízení ze dne 7. 7. 2008 zadavatel k odstavci týkajícímu se výběru uchazečů do užšího řízení konstatuje, že v oznámení zadávacího řízení ze dne 6. 4. 2006 uvedl, že „Výběr uchazečů do užšího řízení bude proveden na základě předložených referencí realizovaných staveb v posledních letech vztahujících se k předmětu zakázky. Výběr uchazečů provede komise jmenovaná starostou města“. Podle svého vyjádření zadavatel ustanovil komisi pro výběr uchazečů do užšího řízení, která byla z převážné většiny složena z odborníků způsobilých k hodnocení referenčních staveb. Komise byla sedmičlenná, jmenovaná starostou města. Komise, podle tvrzení zadavatele, nabídky k výběru do užšího řízení podrobně prozkoumala a reference, které byly předloženy, byly řádně zhodnoceny a obodovány dle bodového hodnocení, které bylo stanoveno v tabulce „Výsledný protokol o hodnocení referencí“. Zadavatel uvádí, že každý člen komise postupoval transparentně a nediskriminačně vůči ostatním uchazečům a že všechny úkony byly volně přístupné každému uchazeči k nahlédnutí a možnému vypsání poznámek. V závěru svého vyjádření zadavatel konstatuje, že postupoval v souladu s obecnými pravidly a zásadami transparentnosti a nediskriminace jednotlivých uchazečů při omezení jejich počtu v uvedené veřejné zakázce.
Dopisem ze dne 7. 7. 2008 se k zahájení řízení vyjádřil i vybraný uchazeč a uvádí, že po obdržení výzvy k vyzvednutí zadávací dokumentace a podání nabídky ve veřejné zakázce dne 6. 9 2006 zpracoval a dne 29. 9. 2006 odevzdal nabídku, v jejímž rámci nabídl cenu za zhotovení díla ve výši 229 153 960,- Kč bez DPH v souladu s výkazem výměr a jako termín dokončení zakázky uvedl datum 31. 12. 2009, což odpovídalo obchodním podmínkám veřejné zakázky. Po obdržení rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky uzavřel se zadavatelem smlouvu o dílo. V další části svého vyjádření vybraný uchazeč uvádí, že následně byl zadavatelem informován o nezajištění finančních prostředků k realizaci díla a že vzhledem k této skutečnosti byl na žádost zadavatele uzavřen dne 11. 1. 2007 dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, jehož předmětem bylo posunutí termínů zahájení i ukončení díla s tím, že celková doba provádění díla zůstala nezměněna. Následně se situace opakovala i v průběhu roku 2007 a proto byl z důvodu nezajištění finančních prostředků uzavřen z podnětu zadavatele dodatek č. 2, jímž došlo k dalšímu posunutí termínu s tím, že celková doba provádění díla zůstala zachována. V závěru svého vyjádření vybraný uchazeč konstatuje, že veškeré kvalifikační předpoklady pro účast ve veřejné zakázce byly požadovány jako u nadlimitní stavení zakázky dle tehdy platného zákona.
Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávání veřejné zakázky, projektové dokumentace, uzavřených smluv, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správních deliktů. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
Ke stanovení předpokládané ceny a uveřejnění oznámení zadávacího řízení veřejné zakázky
Podle § 14 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí zakázka, u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky (§ 18 zákona) dosáhne anebo přesáhne finanční limity uvedené v odstavcích 2 a 3.
Podle § 14 odst. 3 zákona je finanční limit pro veřejné zakázky na stavební práce částka v české měně odpovídající 5 000 000 EUR.
Podle § 18 odst. 1 zákona je pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty.
Podle § 21 odst. 1 zákona je předpokládanou cenou předmětu veřejné zakázky na stavební práce celková cena stavebních prací.
Podle § 43 odst. 2 zákona je pro oznámení užšího řízení zadavatel povinen použít formulář, který obsahuje identifikační údaje o zadavateli včetně osobních údajů v rozsahu uvedeném v § 29 odst. 3 zákona. Formulář rovněž obsahuje informace o předmětu veřejné zakázky, nabídce, zadávacím řízení, omezení počtu zájemců a jiných skutečnostech, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, včetně příslušných kriterií a lhůt.
Podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona, pokud je v tomto zákoně stanovena povinnost uveřejňovat údaje a informace o veřejných zakázkách, rozumí se tím uveřejnění, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku, s výjimkou veřejných zakázek na služby uvedené v příloze č. 1, také v Úředním věstníku Evropské unie prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství.
Z vyjádření zadavatele ze dne 2. 7. 2008 a z jím zaslaných podkladů vyplývá, že prvním údajem obsahujícím předpokládanou cenu veřejné zakázky je průvodní zpráva projektu pro stavební povolení, která byla zpracována projektantem v únoru 2006. V této zprávě je v bodě 4 uvedeno členění stavby na 1 provozní soubor a 13 stavebních objektů a v bodě 9 je uveden celkový náklad stavby, zjištěný na základě odborného odhadu, cca 135 000 000,- Kč vč. DPH. Jak ve svém vyjádření uvádí zadavatel, tato cena bez DPH činí cca 113 445 000,- Kč. Zadavatel v bodě 2. svého vyjádření uvádí, že z této ceny byl proveden odhad nákladů do oznámení zadávacího řízení ve výši cca 110 000 000,- Kč bez DPH.
Z dostupných podkladů lze podle názoru orgánu dohledu dovodit, že výše uvedená průvodní zpráva byla předána zadavateli zároveň s projektovou dokumentací ke stavebnímu povolení na objekt SO 01 – Dům pokojného stáří dne 6. 3. 2006.
I přes to, že zadavatel neměl k dispozici kompletní projektovou dokumentací ke stavebnímu povolení (projektová dokumentace na ostatní stavební objekty mu byla doručena až dne 24. 4. 2006), objednal dne 23. 3. 2006 zveřejnění oznámení zadávacího řízení na centrální adrese. Termín pro doručení žádostí o účast v řízení byl stanoven na 26. 4. 2006.
Pro vyjasnění obsahu projektové dokumentace sloužící zadavateli jako podklad pro stanovení předpokládané ceny veřejné zakázky si orgán dohledu vyžádal od projektanta stavby, společnosti Intes-pro, spol. s r. o. (dále jen „projektant“), vyjádření, zda odhad celkového nákladu stavby ve výši 135 000 000,- Kč vč. DPH, uvedený v průvodní zprávě k projektu pro stavební povolení z února 2006, se týká celého předmětu veřejné zakázky nebo pouze stavebního objektu Domu pokojného stáří. Dále orgán dohledu požádal o informaci, jaký byl odhad nákladů přípojek IS a ostatních objektů v dokumentaci pro stavební povolení, která byla zadavateli předána dne 24. 4. 2006.
Ve své odpovědi projektant uvedl, že „v průvodní zprávě ke stavebnímu povolení na akci Dům pokojného stáří Krupka z 02/2006 byl odhad nákladů stavby proveden pouze na stavební objekt DPS vzhledem k tomu, že přípojky IS a další nutné objekty technické infrastruktury byly většího rozsahu než je obvyklé a byly zpracovávány zvlášť“. Dále zde projektant uvádí, že „v době dopracovávání projektů výše uvedené technické infrastruktury byly již zpracované jednotlivé položkové rozpočty. Samostatný odhad nákladů nebyl proveden“.
Položkový rozpočet na celkové náklady stavby, který byl podle sdělení zadavatele ze dne 2. 7. 2008 podkladem pro výběrové řízení, byl zadavateli doručen v květnu 2006. Zadavatel uvádí, že to bylo těsně před zasláním výzvy pro podání nabídky. Z podkladů, které má orgán dohledu k dispozici však vyplývá, že výzva pro podání nabídek byla odeslána dopisem ze dne 4. 9. 2006, tedy minimálně tři měsíce po obdržení položkového rozpočtu. Z tohoto položkového rozpočtu vyplývá cena veřejné zakázky ve výši 205 409 683,- Kč vč. DPH (190 511 559,- Kč bez DPH).
K tomu orgán dohledu uvádí, že podle § 14 odst. 3 zákona je finanční limit pro veřejné zakázky na stavební práce částka v české měně odpovídající 5 000 000 EUR. Finanční limit v české měně odpovídající tomuto finančnímu limitu stanovenému zákonem v EUR je podle pravidel uvedených v § 14 odst. 6 zákona 156 582 209,- Kč. Z uvedeného vyplývá, že veřejná zakázka svou cenou zjištěnou z položkového rozpočtu odpovídá nadlimitní veřejné zakázce podle ust. § 14 odst. 1 zákona.
Zadavatel ve svém vyjádření z 2. 7. 2008 dále uvádí, že po zjištění skutečného rozsahu díla bylo konstatováno, že původně stanovená doba 18 měsíců je nereálná, a proto ve výzvě k vyzvednutí dokumentace a podání nabídek tuto dobu prodloužil na reálných 38 měsíců.
Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení porušil ust. § 18 odst. 1, § 21 odst. 1 a § 43 odst. 2 zákona, neboť při stanovování základních údajů uveřejňovaných v oznámení zadávacího řízení a zásadních pro dodavatele při rozhodování o jeho účasti v zadávacím řízení (hodnota veřejné zakázky, termíny a doba výstavby), nevzal v úvahu celkový rozsah veřejné zakázky, neboť kompletní projektovou dokumentaci včetně položkových rozpočtů měl k dispozici až v květnu 2006, tedy cca měsíc po termínu pro doručení žádostí o účast.
V souvislosti s tímto následným zvýšením předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, které zadavatel zavinil sám tím, že při oznamování zadávacího řízení vycházel z neúplných podkladů, orgán dohledu konstatuje, že byl překročen limit stanovený v § 14 odst. 3 zákona. V souladu s ust. § 14 odst. 1 zákona měla být veřejná zakázka vzhledem k předpokládané ceně klasifikována od počátku jako nadlimitní a měla být rovněž zveřejněna v Úředním věstníku Evropské unie. Tím, že zadavatel tuto svoji povinnost nesplnil, porušil ust. § 84 odst. 1 písm. b) zákona.
K tomu orgán dohledu dále uvádí, že jakkoliv zadavatel nemá povinnost při stanovení předpokládané veřejné zakázky vycházet přímo z výkazu výměr, je tento dokument zpracovaný na základě projektu určující z hlediska předpokládané hodnoty veřejné zakázky a následně i doby její realizace. Jestliže tedy zadavatel při zahájení zadávání vycházel z předběžného odhadu ceny, zpracovaného projektantem pouze pro jeden z několika stavebních objektů, a později vyšlo z výkazu výměr najevo, že předpokládaná cena veřejné zakázky je řádově vyšší, překračující navíc limit uvedený v § 14 odst. 3 zákona, a termíny plnění uvedené v oznámení zadávacího řízení neodpovídají rozsahu předmětu plnění, měl zadavatel zadávací řízení zrušit v souladu s ust. § 68 odst. 2 zákona na základě své výhrady uvedené v Oznámení zadávacího řízení v bodě 5.11.1.
K výběru uchazečů do užšího řízení
Podle § 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku (§ 14 a § 15 zákona) v zadávacím řízení, pokud tento zákon nestanoví jinak. V zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87 zákona, zákazu diskriminace a transparentnosti.
Podle § 40 odst. 1 zákona omezil-li zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním, provede výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, podle kriterií stanovených v oznámení zadávacího řízení.
Orgán dohledu konstatuje, že veřejná zakázka byla zadána v režimu užšího řízení podle § 25 odst. 2 písm. b) zákona a zadavatel byl tedy v případě omezení počtu zájemců povinen postupovat podle ust. § 40 odst. 1 zákona, stanovit kriteria pro výběr ze zájemců o účast v užším řízení, a ta uvést v oznámení zadávacího řízení.
Zadavatel v oznámení zadávacího řízení ze dne 6. 4. 2006 uvedl, že „Výběr uchazečů do užšího řízení bude proveden na základě předložených referencí realizovaných staveb v posledních letech vztahujících se k předmětu zakázky. Výběr uchazečů provede komise jmenovaná starostou města“.
Orgán dohledu konstatuje, že z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel v oznámení zadávacího řízení nevymezil obsah kriteria pro hodnocení referencí pro výběr uchazečů do užšího řízení. Z textu vyplývá pouze to, že budou hodnoceny stavby realizované v blíže neurčené minulosti s obdobným účelem využití. Není již zřejmé, jaký je minimální počet referenčních staveb, jaké aspekty těchto staveb bude komise hodnotit a jaké bude pořadí důležitosti jednotlivých aspektů. Zájemcům o účast v užším řízení tak nebylo známo, podle jakých kriterií budou referenční zakázky při omezení počtu zájemců posuzovány. Takový postup zadavatele odporuje zásadě transparentnosti, která je jednou ze základních zásad, jíž je zadávání veřejných zakázek ovládáno.
Tímto svým jednáním zadavatel nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 1 v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, neboť stanovil kriterium pro výběr ze zájemců o účast v užším řízení, u něhož není zřejmý jeho obsah.
K tomu orgán dohledu doplňuje, že co se týče samotného průběhu hodnocení žádostí podle cit. kriteria, tak z přílohy č. 5 Zprávy o hodnocení kvalifikace, referencí a výběru zájemců při omezení počtu ze dne 9. 5. 2006 vyplývá, že jednotliví členové hodnotící komise používali pro hodnocení referencí bodovou stupnici (splnil výborně –3 body, splnil průměrně – 2 body, splnil uspokojivě – 1 bod, nesplnil – 0 bodů).
Bodové ohodnocení referencí, jež je uvedeno v příloze č. 5 Zprávy o hodnocení kvalifikace, referencí a výběru zájemců při omezení počtu, a jež bylo použito při výběru zájemců do užšího řízení, tak vyjadřuje pouze celkový osobní názor členů komise na předložené reference jednotlivých zájemců. Ani ze samotného průběhu hodnocení pak nevyplývá, co členové komise u jednotlivých referenčních staveb hodnotili, a tedy jsou-li jednotlivá hodnocení navzájem porovnatelná.
Orgán dohledu k tvrzení zadavatele, že každý člen komise postupoval transparentně a nediskriminačně vůči ostatním uchazečům, vzhledem k výše uvedenému konstatuje, že postup při hodnocení žádostí byl rovněž v rozporu se zásadou transparentnosti.
K uložení pokuty a zákazu plnění ze smlouvy
Podle § 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu tím, že
a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,
b) uzavře smlouvu (§§ 65 a 66 zákona) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a),
c) zruší zadávací řízení, aniž si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení (§ 68 zákona),
d) neuchová dokumentaci o zadání veřejné zakázky (§ 71 zákona),
e) nesplní povinnosti o uveřejňování údajů a informací o veřejných zakázkách (§ 84 zákona).
V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) dopustil tím, že uzavřel smlouvu s uchazečem, přičemž nedodržel postup stanovený v § 18 odst. 1 zákona tím, že nesprávně stanovil předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky, když vycházel pouze z předpokládané ceny jednoho objektu a nikoliv z ceny celé stavby, dále tím, že nedodržel postup uvedený v § 40 odst. 1 v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, neboť v oznámení zadávacího řízení nestanovil řádně kriteria, podle kterých provede výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci a dále tím, že porušil povinnosti stanovené v § 66 odst. 2 zákona tím, že neuzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem v souladu se zadáním.
V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. e) dopustil také tím, že porušil povinnosti stanovené v § 43 odst. 1 v návaznosti na § 84 odst. 1 písm. b) zákona tím, že neuveřejnil oznámení o zadání veřejné zakázky v Úředním věstníku Evropské unie, přestože se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku.
Orgán dohledu dále konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek. Pokud by se totiž zadavatel nedopustil výše popsaných porušení zákona a při zadávání veřejné zakázky a uzavírání smlouvy postupoval v souladu se zákonem, není jisté, zda by byl k jejímu plnění vybrán uchazeč SYNER. Jelikož zadavatel neuveřejnil oznámení o zadání veřejné zakázky v Úředním věstníku Evropské unie, nedodržel postup stanovený zákonem pro přidělení veřejné zakázky a uzavřel smlouvu o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 102 odst. 1 písm. b) a e) zákona.
Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele již zahájením zadávání, přičemž oznámení zadávacího řízení bylo uveřejněno dne 6. 4. 2006 a předmětná lhůta je tak zachována.
Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona ve znění pozdějších předpisů se za správní delikty podle odstavce 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí podle uzavřené smlouvy celkem 245 508 054,- Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 12 275 402,70 Kč.
Podle § 102 odst. 2 písm. b) zákona ve znění pozdějších předpisů se za správní delikty podle odstavce 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 10 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle písmene c) nebo e) cit. ustanovení zákona.
S ohledem na to, že orgán dohledu v tomto správním řízení shledal, že zadavatel spáchal více správních deliktů, uložil sankci podle ustanovení vztahujícího se na delikt nejpřísněji postižitelný, což jsou v šetřeném případě výše uvedené delikty podle ust. § 102 odst. 1 písm. b) zákona.
Podle § 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že postupem zadavatele došlo k výraznému omezení konkurence a diskriminaci potenciálních dodavatelů o zakázku, která je z hlediska velikosti a charakteru organizace zadavatele poměrně významnou. Orgán dohledu však při ukládání pokuty zohlednil zejména tu skutečnost, že dosud nedošlo k zahájení prací v důsledku finančního nezajištění veřejné zakázky. Při zvažování výše pokuty zohlednil ve prospěch zadavatele uložení zákazu plnění ze smlouvy. Tento zákaz zamezuje zahájení realizace zakázky zadané v rozporu se zákonem, a proto má uložení pokuty spíše preventivní charakter.
Podle § 102 odst. 2 zákona, jestliže orgán dohledu shledá po uzavření smlouvy, že zadavatel úkonem učiněným při zadávání veřejné zakázky nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený tímto zákonem a tento úkon zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, může orgán dohledu písemným rozhodnutím vyslovit zákaz plnění této smlouvy a ve společném řízení uložit zadavateli pokutu za správní delikt podle § 102 zákona.
Jak je uvedeno výše orgán dohledu shledal v postupu zadavatele porušení zákona splňující podmínky stanovené v § 102 odst. 2 zákona a přistoupil vyjma uložení sankce také k vyslovení zákazu plnění z uzavřené smlouvy o dílo v souladu s ust. § 101 odst. 2 zákona, a to z toho důvodu, že plnění veřejné zakázky ze smlouvy dosud nebylo zahájeno. Plnění z nezákonně uzavřené smlouvy je tak možné zakázat, a sice s účinností od právní moci tohoto rozhodnutí.
Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty a zákazu plnění z uzavřených smluv.
K uložení nákladů řízení
Pokud jde o uložení úhrady nákladů řízení orgán dohledu konstatuje, že podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000 Kč. V ustanovení § 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce.
Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl orgán dohledu o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle § 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno ve třetí části výroku tohoto rozhodnutí.
Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že podle § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle odstavce 1 navazují.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Pavel Herman
ředitel sekce veřejných zakázek
Obdrží:
Město Krupka, Mariánské náměstí 22, PSČ 417 42 Krupka
SYNER, s. r. o., Rumunská 655/9, PSČ 640 01 Liberec
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce